Constitucional ou Inconstitucional?
Esse tema tem se repercutido cada vez mais e divergindo opiniões entre doutrinadores e juristas do mundo. No nosso ordenamento jurídico os princípios fundamentais regidos pela nossa constituição são cláusulas pétreas, portando, quando o assunto envolve princípios como Isonomia, liberdade e dignidade da pessoa humana torna-se algo polêmico ao tratarmos das relações homoafetivas.
A Lei 11.340/06 foi sancionada para defender e igualar os direitos das mulheres, no âmbito familiar, vez que a sociedade sofre do costume de falar que somente a mulher é frágil e submissa ao poder do homem. Entretanto, tal posição é bem questionável quando na relação doméstica a violência é manifestada por homoafetivos, haja vista que a lei foi criada exclusivamente para violência doméstica contra a mulher.
É cediço que a vulnerabilidade não se distingue entre gêneros, mas sim, do convívio de cada pessoa em seu âmbito familiar. Observa-se que a violência doméstica vem crescendo entre as relações homoafetivas, dessa forma os homossexuais estão sujeitos a agressões físicas, sociopsicológicas e sexuais. Portanto, não devemos nos limitar a dizer que a violência doméstica ocorre somente quando a mulher se encontra no polo passivo, a Lei diante da evolução da sociedade não deve ter previsão legal somente para proteger a pessoa da mulher.
Diante dos paradigmas do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana torna-se visível a discrepância em que a CF/88 prevê e o que a Lei 11.340/06 aborda. Já vimos casos de violência doméstica quando no polo passivo o sujeito é homem, como exemplo, o filho sendo agredido pelo pai ou até mesmo pela mãe. Não podemos dizer que tal situação não configura violência doméstica. Filho, marido e o casal gay carregam todas as características necessárias para se configurarem família. O reconhecimento da família é norteado pelo elemento afetivo, deixando-se de lado a concepção marido e mulher não importando mais a taxatividade de sexo oposto.
O artigo 5º em seu § único da Lei 11.340/06 diz o seguinte:
“As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.
Dessa forma, impor que a lei se restringe a mulher fere o princípio da igualdade tornando discriminador os gêneros em que habitam na nossa sociedade. Importante dizer que existem decisões em nosso ordenamento que se apoia na analogia para impetrar a Lei Maria da Penha nos casos de violência doméstica onde a vítima é o homem, sendo ele homossexual ou heterossexual. Entretanto, esse pensamento ainda é minoritário, mas devido a evolução de ideologias, bem como o combate à discriminação, os nossos juristas estão sujeitos a expandirem essa corrente para não ferir nossos princípios fundamentais.
Não podemos tratar tal relação aqui mencionada apenas como um direito obrigacional já que a relação homoafetiva se consagrou em nosso ordenamento, tendo os mesmos efeitos de uma união estável hoje tão reconhecida quanto o casamento.
Nesse sentido o Jurista Luiz Flávio Gomes discorre sobre os direitos igualitários equiparando as relações afetivas:
“parece-nos acertado afirmar que, na verdade, as medidas protetivas da lei Maria da Penha podem (e devem) ser aplicados em favor de qualquer pessoa (desde que comprovado que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo). Não importa se a vítima é transexual, homem, avô ou avó etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situação de subordinação, de submetimento). Ora, todas as vezes que essas circunstâncias acontecerem (âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, submissão, violência para impor um ato de vontade etc.) nada impede que o Judiciário, fazendo bom uso da lei Maria da Penha e do seu poder cautelar geral, venha em socorro de quem está ameaçado ou foi lesado em seus direitos. Onde existem as mesmas circunstâncias fáticas deve incidir o mesmo direito”... (disponível em http://www.lfg.com.br)
Nosso tribunal, no mesmo sentido, decide:
PROCESSUAL PENAL - LEI MARIA DA PENHA - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - SUJEITO PASSIVO - CRIANÇA - APLICABILIDADE DA LEI - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. Para a configuração da violência doméstica, não importa a espécie do agressor ou do agredido, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade entre as pessoas envolvidas. Provimento ao recurso que se impõe. (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0145.07.414517-1/001, Relator (a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/12/2009, publicação da sumula em 26/02/2010).
Uma decisão que gerou polemica alguns anos atrás foi a do Juiz Osmar de Aguiar Pacheco da comarca do Rio Pardo/RS que aplicou a lei Maria da Penha à relação homoafetiva concedendo medida protetiva ao homem que afirmava estar sendo ameaçado pelo seu companheiro. A medida, impedia que o companheiro se aproximasse a menos 100 metros da vítima. O juiz ainda ressaltou "todo aquele em situação vulnerável, ou seja, enfraquecido, pode ser vitimado. Ao lado do Estado Democrático de Direito, há, e sempre existirá, parcela de indivíduos que busca impor, porque lhe interessa, a lei da barbárie, a lei do mais forte. E isso o Direito não pode permitir!". Esse processo corre em segredo de justiça. (Disponível em Migalhas Acesso em 18/03/2017).
Portanto, diante disso, podemos observar que a Lei 11.340/06, já está sendo aplicada em vários estados a favor do homem e aos casais homossexuais (homem / homem), seguindo as premissas basilares dos princípios fundamentais da nossa constituição sendo totalmente constitucional. Devemos atribuir as relações homoafetivas toda credibilidade que as relações tradições exigem, afinal, eles, em determinados casos, sofrem da vulnerabilidade até em um grau mais elevado do que a mulher em específico.
Direito civil, v. 5: direito de família / Flávio Tartuce. – 9. Ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
Cível, Usucapião, Trabalhista, Inventários.
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