A empresa é obrigada a aceitar empregado que recebeu alta do INSS mas não está apto para o trabalho?
O que fazer diante do “limbo trabalhista previdenciário” (o INSS considera o trabalhador apto e a empresa entende que ele não tem condição de trabalhar).
O trabalhador empregado que tem alta do INSS após um período de afastamento deve se apresentar à empregadora para retornar ao trabalho. No entanto, é frequente que a empregadora não permita a volta (e nem lhe pague salários e demais direitos contratuais). Isso ocorre mais frequentemente quando o médico do trabalho não concorda com o parecer do perito do INSS, avaliando que o trabalhador não está efetivamente apto.
Nesses casos, muitas vezes a empregadora até auxilia o empregado a recorrer da alta previdenciária ou requerer novo benefício perante o INSS, por entender que este órgão se equivocou. Manda-o aguardar - em casa e sem receber nada - uma segunda manifestação da Previdência. E às vezes uma terceira, quarta, quinta... Indefinidamente!
Isso está certo ou a empregadora tem obrigação de aceitar a volta do empregado mesmo se considerar que ele não está realmente apto?
Há substancial volume de decisões da Justiça do Trabalho reconhecendo que a empregadora tem a obrigação de acatar a alta do INSS, mesmo que considere que o trabalhador não está efetivamente apto. Se este for o caso, ele deverá ser alocado em funções compatíveis com o estado de saúde.
Realmente, a Justiça vem se manifestando no sentido de que o empregado não pode ser relegado ao chamado “limbo trabalhista previdenciário” (1) e quem deve arcar com a responsabilidade de pôr fim ao “jogo de empurra” que o deixa desamparado é a empregadora. Assim, a empresa deve aceitar a volta do trabalhador, lhe pagar os salários e em muitos casos até mesmo responde por danos morais quando impede o retorno.
Antes de mais nada, é importante destacar que para assegurar tais direitos, recomenda-se que o trabalhador se reapresente tão logo tenha ciência formal da alta. Também é prudente que tenha condição de comprovar que se colocou à disposição do empregador (artigo 4º, CLT). Na mesma linha, recomenda-se que tome as medidas judiciais cabíveis perante a Justiça do Trabalho com a maior rapidez possível quando se deparar com a recusa. Adotando essas cautelas, resguardará seus direitos e deixará clara sua intenção e a disponibilidade para cumprir também suas obrigações.
Feitas essas considerações, apresentaremos abaixo, de modo resumido, os fundamentos mais comumente adotados para respaldar o entendimento referido.
O primeiro aspecto a se ter em vista é que o afastamento pelo INSS suspende o contrato de trabalho (artigo 476, CLT). A condição suspensiva cessa com a alta e então o contrato de trabalho é retomado. Isso significa dizer que as partes devem voltar a arcar com todas as respectivas obrigações contratuais e legais. Para o empregado, a principal obrigação é trabalhar (artigo 3º, CLT) e para a empregadora é pagar salários (artigo 2º, CLT).
O trabalhador tem o direito de questionar administrativa e judicialmente o parecer do INSS caso considere que não está efetivamente apto para retornar às suas funções. Porém, como dito, trata-se de um direito e não de um dever. Aliás, a empregadora também pode questionar o parecer do INSS, perante este órgão. De todo modo, tenham eles exercido tais direitos ou não, é certo que a competência para definição da (in) capacidade para o trabalho é do INSS, definição esta manifestada por ato administrativo com presunção de correção e dotado de fé pública. Por isso, o término do período de afastamento – e da suspensão do contrato de trabalho - deve ser acatado pelo empregado e pela empregadora, ainda que exista recurso, requerimento, pedido de novo benefício, ação judicial ou qualquer outra pendência naquela esfera, ou mesmo parecer contrário do médico do trabalho.
Embora isso não devesse ocorrer, não se ignora que em determinados casos é possível que o trabalhador receba alta do INSS mas não detenha plenas condições laborativas. No entanto, ainda assim, pelas razões expostas nos parágrafos anteriores, o ato emanado do órgão previdenciário deve ser respeitado e cumprido. Quando se verificar dúvida quanto a aptidão ou não para o trabalho, recomenda-se que o retorno se dê em funções compatíveis com o estado de saúde para evitar agravamento da condição do empregado (2). Muitas empresas fazem isso independentemente de determinação judicial.
Compatibilizar as funções do trabalhador com seu estado de saúde é possível do ponto de vista legal. Vide, nesse sentido, o artigo 89 da Lei 8213/91. Ainda que verse sobre procedimento a cargo do INSS, este dispositivo parte dos mesmos pressupostos que os relevantes para a solução da questão aqui proposta. Leva em conta, de um lado, os deveres de cada uma das partes na relação de trabalho, assim como a condição de fato. Além disso, respeitar o estado de saúde do empregado destacando-o para o exercício de funções compatíveis se mostra em plena consonância com preceitos constitucionais e legais da maior importância (3).
Se a recusa da empregadora a aceitar a volta do trabalhador é rejeitada até mesmo quando se considera que ele não tem plenas condições laborativas, com muito mais razão é repudiada quando se dá por outros fundamentos. Realmente, circunstâncias como o afastamento do empregado ter se dado por longo período e/ou a alegação de que a empresa precisou contratar outro trabalhador para a vaga do afastado absolutamente não a eximem da obrigação de permitir a volta.
Lançar o empregado ao “limbo trabalhista previdenciário” pode lhe causar danos que extrapolam os estritamente materiais. Nesse diapasão, em determinados casos a Justiça do Trabalho também reconhece que a recusa patronal de aceitar a volta do funcionário pode caracterizar danos morais (4).
Deve ser ressaltado que os trabalhadores que tiverem sido afastados pelo INSS por auxílio-doença acidentário, “código 91”, tem assegurado o direito a estabilidade de 12 (doze) meses desde a cessação do benefício (artigo 118, da lei nº 8.213/91). Isso impede sua dispensa sem justa causa durante esse período. Embora sob uma perspectiva estritamente legalista possa se entender que apenas estes tem expressamente assegurada a garantia de emprego, a dispensa de trabalhadores que retornam do afastamento sob outras espécies de benefícios não deve ser recomendada às empregadoras, podendo ser considerada inconstitucional e ilegal. Realmente, a demissão nessas condições desconsidera todo o exposto e pode se afigurar discriminatória e abusiva (artigos 187, 421 e 422, CC), deixando-a vulnerável a questionamentos judiciais.
Por fim, é importante consignar que ao extremo, a recusa do empregador em permitir o retorno do empregado pode até ser considerada falta grave, suficiente até a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho (artigo 483, CLT) (5). Nesses casos, a Justiça pode decretar a ruptura do contrato por culpa da empresa, hipótese em que ela deverá arcar com o pagamento de todas as verbas rescisórias, inclusive aviso prévio e multa fundiária, além dos próprios salários e demais direitos trabalhistas desde a alta ou no mínimo desde a recusa.
Dessa forma, vimos que atualmente existem parâmetros jurisprudenciais sólidos que permitem concluir que a empregadora tem obrigação de aceitar a volta do empregado após alta do INSS, mesmo que considere que ele não está realmente apto para o desempenho das funções que executava antes do afastamento. O trabalhador deverá se apresentar ao serviço tão logo receba alta e em caso de recusa da empregadora, recomenda-se tomar as medidas judiciais cabíveis com a maior rapidez a fim de assegurar seus direitos.
(1) “LIMBO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. ALTA PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIOS DEVIDOS. Como é cediço o contrato de trabalho é suspenso com a concessão do benefício previdenciário e retoma seus efeitos com a cessação do benefício, de modo que cessada a suspensão do contrato de trabalho por alta previdenciária, retomam sua eficácia as obrigações contratuais. Assim, se a interrupção da prestação de serviços se dá por imposição do empregador que, diferentemente do Órgão Previdenciário, não disponibiliza função compatível para a empregada, como no presente caso, é certo que os pagamentos dos salários devem ser mantidos, ante o afastamento por iniciativa do empregador e ausente a concessão de benefício previdenciário, tendo em vista que o trabalhador não pode ficar sem meios de sobrevivência por divergência de entendimentos entre o empregador e o Órgão Previdenciário em situação obscura que a doutrina e a jurisprudência atuais denominam de "limbo previdenciário trabalhista". (TRT-2 - RO: 00004727520125020203 SP 00004727520125020203 A28, Relator: ÁLVARO ALVES NÔGA, Data de Julgamento: 24/09/2015, 17ª TURMA, Data de Publicação: 06/10/2015)
“RECURSO ORDINÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ALTA DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. NOVO AFASTAMENTO MÉDICO DETERMINADO PELA EMPRESA. LIMBO JURÍDICO LABORAL PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE SALÁRIOS DEVIDO. A responsabilidade pelo pagamento dos salários, de período em que o empregado não goza auxílio previdenciário e é afastado do trabalho, por recomendação de médica da própria empresa, é do empregador, devendo ele recorrer da decisão do INSS que concede alta médica, para efeito de ressarcimento, ao invés de deixar o laborista sem quaisquer meios de subsistência, diante de quadro indefinido em relação a seu contrato de trabalho.” (TRT-1 - RO: 00111987520145010071 RJ, Data de Julgamento: 17/02/2016, Sexta Turma, Data de Publicação: 01/03/2016)
(2) “SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO DE AFASTAMENTO - LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. Após a alta previdenciária o contrato de trabalho volta a gerar efeitos com direitos e obrigações recíprocas, ou seja, quando do retorno da alta previdenciária, a empresa é responsável em adaptar o empregado incapacitado em função compatível com suas limitações, estando obrigada ao pagamento dos salários para prover o seu sustento. Assim, no caso, a reclamada deve arcar com o pagamento dos salários do período de afastamento até a data da dispensa, em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Recurso patronal não provido.” (TRT-24 00007019820135240005, Relator: MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA, 1ª TURMA, Data de Publicação: 24/08/2016)
(3) dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, CF); construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades (art. 3º, CF); reconhecimento do direito ao trabalho como direito fundamental (art. 6º, CF); melhoria da condição social dos trabalhadores (art. 7º, “caput”, CF); fundamentação da ordem econômica na valorização do trabalho humano, na redução das desigualdades e na busca do pleno emprego (art. 170, CF); e responsabilidade social das empresas (arts. 3º, I, 170, CF). Invoca-se, ainda, a função social do contrato (art. 421 do CC )
(4) “RECURSO DA RECLAMADA. DANO MORAL. FIM DO AUXÍLIO-DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. EMBARAÇOS. "LIMBO PREVIDENCIÁRIO". DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Se o trabalhador, após o período de auxílio-doença, for "devolvido" ao INSS e impedido de retornar ao trabalho, sendo relegado à uma situação de total desamparo, que se convencionou denominar de "limbo previdenciário", resta configurado o abuso de direito por parte do empregador, que ofende a esfera moral do obreiro. Nesse sentido, restando evidenciada a ofensa ao patrimônio imaterial do trabalhador, a conduta indevida da ré e o nexo de causalidade entre ambos, faz jus o empregado ao pagamento de indenização pelo correspondente dano moral.” (TRT-1 - RO: 00113601620155010207, Relator: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL, Data de Julgamento: 31/08/2016, Terceira Turma, Data de Publicação: 06/10/2016)
(5) “CESSAÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA - EMPREGADO CONSIDERADO INAPTO POR MÉDICO DA EMPRESA - IMPEDIMENTO DE RETORNO AO TRABALHO - "LIMBO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO" - RESCISÃO INDIRETA CONFIGURADA. Não se pode admitir que o empregado seja colocado no denominado "limbo jurídico previdenciário trabalhista", situação na qual não recebe mais o benefício previdenciário, tampouco os salários. Aplica-se ao caso o princípio da continuidade do vínculo empregatício e considerando que o empregador, por expressa disposição legal é aquele assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, da CLT) e, ainda o disposto no artigo 4º, da CLT, o empregador deve arcar com o pagamento dos salários do respectivo período de afastamento. A recusa do empregador em aceitar o retorno de empregada considerada apta pelo INSS constitui falta grave, de modo a ensejar a rescisão indireta, uma vez que a laborista se viu, indefinidamente, sem qualquer fonte de sustento.” (TRT-3 - RO: 02280201300903004 0002280-54.2013.5.03.0009, Relator: Marcio Flavio Salem Vidigal, Quinta Turma, Data de Publicação: 31/08/2015)
Sou advogado, formado pela PUC-SP e especialista (pós-graduado) em Direito do Trabalho, também pela PUC. Sócio do Trigueiros e Duarte Advogados (www.tdadv.com.br), escritório com mais de quarenta anos de história e de atuação nas áreas trabalhista e previdenciária. Contato: marcelo@tdadv.com.br
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