INTRODUÇÃO
Após duas décadas de vigência do Código de Processo Civil, no que tange as tutelas de urgência, houve a unificação dos requisitos para o requerimento das tutelas. A demora na prestação jurisdicional e a consequente frustração da efetividade do processo é uma preocupação do legislador perante a morosidade de sua tramitação; e essa preocupação não é atual uma vez que muito antes do advento da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, já se vislumbrava a preocupação em se assegurar direitos contra os males causados pelo tempo.
Assim, o Código de Processo Civil de 1939 já continha disposição genérica acerca das tutelas de urgência, assegurando o poder geral de cautela ao juiz. No entanto, tal disposição era bastante restrita, de modo que foi apenas com o advento do Código de Processo Civil de 1973 que se conferiu maior amplitude a essa espécie de tutela.
Tal inovação decorreu da percepção de que o processo de conhecimento e o de execução eram insuficientes para tutelar todas as situações merecedoras de resguardo, haja vista a inviabilidade da utilização de tais modalidades de processo em determinadas situações, ante a urgência da situação posta em juízo.
Assim, seria impossível, em casos como estes, aguardar todo o trâmite de um processo, seja de conhecimento ou de execução, já que esses processos exigem determinado lapso temporal necessário ao seu regular desenvolvimento.
Daí a necessidade de regulamentação específica dessa terceira modalidade de processo, denominado cautelar, cujo objetivo primordial é assegurar a efetividade de um processo principal que corre o risco de tornar-se infrutífero ante a situação de perigo decorrente da demora do julgamento do processo principal.
Caracteriza-se, portanto, como espécie de tutela preventiva, objetivando evitar situações em que após todo o desgaste sofrido pela parte com o trâmite de um processo, o mesmo se revele inútil, na medida em que incapaz de tutelar o direito objeto de litígio.
Seu principal objetivo é, portanto, assegurar ao titular do direito que o bem da vida pretendido lhe seja entregue de maneira tempestiva, de modo a “gerar resultados nos momentos em que seriam úteis ou melhores aproveitados”.
Segundo Fredie Didier Jr., em seu Curso de Direito Processual Civil, a tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz pode ser definitiva ou provisória. A tutela provisória é a tutela que se pretende definitiva concedida após cognição sumária e é predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica. As atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa (a tutela-padrão) podem ser demoradas, o que coloca em risco a própria realização do direito afirmado. Surge o chamado perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional. Em razão disso, há a tutela definitiva não-satisfativa, de cunho assecuratório, para conservar o direito afirmado e, com isso, neutralizar os efeitos maléficos do tempo: a tutela cautelar. A tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o.
TUTELA CAUTELAR
Referibilidade e temporariedade
A tutela cautelar distingue-se da tutela satisfativa não apenas por terem elas objetos distintos (respectivamente, asseguração e certificação/efetivação), mas também porque a tutela cautelar tem duas características peculiares: a referibilidade e a temporariedade. A tutela cautelar é meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Há o direito à cautela e o direito que se acautela. O direito à cautela é o direito à tutela cautelar; o direito. A TUTELA PROVISÓRIA que se acautela, ou direito acautelado, é o direito sobre que recai a tutela cautelar. Essa referibilidade é essencial. A tutela cautelar é, ainda, temporária, por ter sua eficácia limitada no tempo. A tutela cautelar dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe. Cumprida sua função acautelatória, perde a eficácia. Além disso, tende a extinguir-se com a obtenção da tutela satisfativa definitiva - isto é, com a resolução da demanda principal em que se discute e/o u se efetiva o direito acautelado. A despeito de temporária, a tutela cautelar é, como já visto, definitiva. Os adjetivos podem conviver: definitivo é o oposto de provisório. A tutela cautelar é temporária, mas não é provisória, pois nada virá em seu lugar da mesma natureza - é ela a tutela assecuratória definitiva e inalterável daquele bem da vida. Mas seus efeitos têm duração limitada e, cedo ou tarde, cessarão. O que há de peculiar na tutela cautelar é que a situação fático-jurídica que lhe serve de base é naturalmente mais instável, o que torna mais evidente a sua temporariedade eficacial.
A coisa julgada cautelar
A temporariedade da tutela cautelar não exclui, como visto, sua definitividade. A demanda cautelar, como todo ato de postulação, possui um objeto, um mérito, composto por pedido (de segurança) e causa de pedir (remota: plausibilidade do direito acautelado e o perigo da demora; próxima: direito à cautela). Há cognição exauriente do mérito cautelar e, pois, do direito à cautela. A cognição do direito material acautelado é que é sumária, bastando que se revele provável para o julgador (como exige a fumaça do bom direito). A probabilidade do direito (tradicionalmente chamada "fumus bani iuris") é elemento do suporte fático do direito à cautela. Uma vez concretizado esse suporte fático (probabilidade do direito acautelado), o direito à cautela pode ser certificado com definitividade. A cautela perde sua eficácia quando reconhecido e satisfeito o direito acautelado ou quando ele não for reconhecido", mas a decisão q ue a concedeu, ainda assim, permanece imutável, inalterável em seu dispositivo. Em suma, a decisão é definitiva, mas seus efeitos são temporários.
TUTELA PROVISÓRIA
As tutelas provisórias aparecem no Livro V do novo Código de Processo Civil, tendo seu fundamento abarcado em situações de urgência ou de evidência. No gênero “urgência” compreendem-se as espécies cautelar e antecipada, que poderão ser requeridas em caráter antecedente ou incidental. O artigo 296 do novo Código versa sobre a conservação dos efeitos da tutela provisória no processo, desde que não haja decisão em contrário.
A entrega de todo tipo de tutela definitiva demora, necessariamente. O processo exige tempo. A rigor, o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize plenamente o devido processo legal e todos os seus consectários, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. Essa seria a função constitucional das tutelas provisória: a harmonização de tais direitos fundamentais (segurança e efetividade) em tensão. Em situação de urgência, o tempo necessário para a obtenção da tutela definitiva (satisfativa ou cautelar) pode colocar em risco sua efetividade. Este é um dos males do tempo do processo. Em situação de mera evidência (sem urgência), o tempo necessário para a obtenção da tutela definitiva (satisfativa) não deve ser suportado pelo titular de direito assentado em afirmações de fato comprovadas, que se possam dizer evidentes. Haveria, em tais casos, violação ao princípio da igualdade. No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar). A principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela). Serve, então, para redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade. A tutela provisória confere a pronta satisfação ou a pronta asseguração. A decisão que concede tutela provisória é baseada em cognição sumária e dá eficácia imediata à tutela definitiva pretendida (satisfativa ou cautelar). Por ser provisória, será substituída por uma tutela definitiva, que a confirme, revogue ou modifique.
A tutela provisória é marcada por três características essenciais: a) a sumariedade da cognição, vez que a decisão se assenta em análise superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade; b) a precariedade. A princípio, a tutela provisória conservará sua eficácia ao longo do processo, ressalvada a possibilidade de decisão judicial em sentido contrário. Mas ela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A revogação ou modificação de uma tutela provisória só pode dar-se, porém, em razão de uma alteração do estado de fato ou de direito ou do estado de prova; c) e, por ser assim, fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa E essa tutela antecipada tanto pode ser satisfativa como não satisfativa.
Espécies de tutela provisória: satisfativa (antecipada) e cautelar
Qualquer tutela definitiva, e somente a tutela definitiva, pode ser concedida provisoriamente. As espécies de tutela definitiva são, por isso, as espécies de tutela provisória. A tutela provisória pode ser, então, satisfativa ou cautelar. Pode-se, assim, antecipar provisoriamente a satisfação ou a cautela do direito afirmado. A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de" tutela antecipada ". A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela.
REGIME JURÍDICO DA TUTELA PROVISÓRIA: REGRAS GERAIS
Fundamento: urgência ou evidência
Na forma do art. 294, CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. As tutelas provisórias de urgência (satisfativa ou cautelar) pressupõem a demonstração de" probabilidade do direito "e do" perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo "(art. 300, CPC). A tutela provisória de evidência (sempre satisfativa/antecipada) pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente. A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa. A evidência, contudo, só autoriza a tutela provisória satisfativa. Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa, é preciso alegar e demonstrar urgência ou evidência - ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situações de urgência. Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar. É importante lembrar que evidência do direito à cautela não se confunde com probabilidade do direito acautelado. Esta última é um pressuposto para que a tutela cautelar (definitiva ou provisória) seja concedida, de modo que, para que seja deferida a tutela cautelar, é necessário aferir a probabilidade do direito acautelado. Muito embora todas elas estejam sob a rubrica da tutela provisória, existem diferenças na forma como são requeridas.
Forma de requerimento: incidental ou antecedente
A tutela provisória de urgência pode ser requerida em caráter antecedente ou incidente; a tutela provisória de evidência só pode ser requerida em caráter incidente. Essa classificação considera o momento em que o pedido de tutela provisória é feito, comparando-o com o momento em que se formula o pedido de tutela definitiva. Em ambos os casos, a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se pede ou se pretende pedir a tutela definitiva. É importante repetir: só as tutelas provisórias de urgência podem ser requeridas em caráter antecedente. É a urgência que justifica sua formulação antes mesmo da formulação do pedido de tutela definitiva. A tutela provisória de evidência não pode ser requerida em caráter antecedente. A tutela provisória incidental é aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento), independentemente do pagamento de custas a evidência, por si só, não serve como fundamento da tutela provisória cautelar. Primeiro, pede-se a tutela provisória; só depois, pede-se a tutela definitiva. A situação de urgência, já existente no momento da propositura da ação, justifica que o autor, na petição inicial, limite-se a requerer a tutela provisória de urgência. Resta definir a qual juízo deve ser o requerimento dirigido. De acordo com o art. 299, CPC, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo ou órgão do tribunal que conduz a demanda e que seja competente para apreciar o mérito da causa; já a tutela provisória antecedente deve ser requerida ao juízo ou tribunal com competência originária para conhecer o pedido principal.
Legitimidade
Todo aquele que alega ter direito à tutela jurisdicional (definitiva) está legitimado a requerer a antecipação provisória dos seus efeitos; essa é a regra, que não comporta exceções. Afinal, a tutela jurisdicional pode ser encarada como o resultado prático favorável proporcionado a quem tenha razão, obtido após o exercício da função jurisdicional. Agora, para a tutela provisória requerida em caráter incidente, de urgência ou de evidência, não há qualquer restrição à legitimidade para requerê-la. Pode ser o autor, o réu ou terceiro interveniente. Violaria, frontalmente, o princípio da igualdade, conferindo ao autor um benefício não atribuído ao réu, sem justificativa razoável, caso se pensasse de modo diferente.
CONCLUSÃO
Com as alterações trazidas pelo novo Código, é possível verificar que o legislador buscou simplificar o processo de requisição, definindo as tutelas antecipada e cautelar como espécies do gênero “tutelas de urgência”, facilitando a compreensão e minimizando os riscos de equívocos durante o emprego deste instituto.
BIBLIOGRAFIA
1. NEVES; Daniel Amorim Assumpção – “Novo CPC Comparado”, editora Método, 2015.
2. BUENO; Cassio Scarpinella – “Novo Código de Processo Civil Anotado”, editora Saraiva, 2015.
5. JÚNIOR; Fredie Didier, BRAGA; Paula Sarno e OLIVEIRA; Rafael Alexandria de – “Curso de Direito Processual Civil – Vol. II”, editora Juspodivm
Autora: Ágata de Souza Leite
Comentários
Postar um comentário