Contrato de promessa de compra e venda de imóveis
1. DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS
1.1. Introdução
Por meio do processo da evolução do ordenamento jurídico brasileiro, surgiram novos Contratos típicos, sendo um deles o contrato de promessa de compra e venda, que gerou um grande impacto social através do seu desenvolvimento e devido a sua relevância para sociedade, principalmente para classe média, pois facilitou a aquisição de bens imóveis.
Primeiramente observou-se seu surgimento como contrato preliminar e era chamado de promessa. Isso por que na prática significava somente um acordo de vontades pelo qual, as partes demonstravam sua finalidade de posteriormente contratarem realmente. (TARTUCE, 2012)
Entretanto, o contrato de promessa de compra e veda passou por uma série de fases, e sua aplicação foi crescendo junto com mercado habitacional, tanto urbano quanto terrenos loteados, inclusive através do parcelamento das prestações.
Com isso, surgiu a má-fé por parte dos vendedores nos contratos de compromisso, pois era previsto o direito de arrependimento a qualquer tempo, sem que o promitente comprador pudesse garantir a futura alienação, restando-lhe apenas perdas e danos, o que proporcionava muitos ganhos ao vendedor com a frequente valorização dos imóveis
Todavia, a realidade social se modificou desde a época da vigência do Decreto-Lei 58/37. Naquela ocasião o objetivo maior assentava-se na proteção dos promitentes compradores. Não havendo arrependimento no Compromisso de Compra e Venda assinado, o compromissário comprador tem o direito de exigir do vendedor a outorga da escritura definitiva, e não apenas a elaboração de novo Contrato. Mais do que isto, admitiu-se que, estando o Contrato registrado no Registro de Imóveis, adquire o Compromissário Comprador Direito Real sobre o imóvel, com todas as suas consequências (APARECIDA, online, 2008).
Contudo, a evolução do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóveis, não parou por aí. O Decreto-Lei 58/37 e a Lei 6.766/79 cuidam, respectivamente, do compromisso de compra e venda de loteamentos rurais e urbanos, já que a Lei do parcelamento do solo urbano revogou o Decreto-Lei nº 58/37 na parte referente ao loteamento urbano. Agora o instituto é alçado à codificação como norma geral. (TARTUCE, 2012)
Nessa esteira, o Contrato de Promessa de Compra e Venda de imóveis não ficou estagnado e portanto, foi adquirindo maior autonomia, e, quando não havia o arrependimento, não mais se podia denominar Contrato Preliminar.
1.2. Evolução Histórica
Em decorrência da valorização dos imóveis no país, houve uma necessidade de aprofundar o estudo, sobretudo em relação aos contratos celebrados nas transações de bens imóveis, como no caso da promessa de compra e venda, que passou por uma série de fases em nosso direito. Isso deve-se ao grande impacto social de seu desenvolvimento e sua relevância para sociedade.
A aquisição de imóveis através do Contrato de Promessa de Compra e Venda de imóveis, tornou-se comum principalmente em virtude da devastadora inflação que assolou este país, provocando um aumento descontrolado dos preços.
A história deste instituto, dentro da realidade brasileira, deu-se da seguinte maneira:
A propriedade imóvel passou a ter maior importância quando o homem se urbanizou. Os loteamentos, através dos Contratos de Promessa de Compra e Venda, correspondem a uma forma de socialização da propriedade. O fenômeno social fez-se sentir sobretudo com o desenvolver da Revolução Industrial. [...] No Brasil, as cidades desenvolveram-se desde a Revolução de 1930 quando apareceu a nova modalidade de comércio, ou seja, de venda de terrenos a prestações. Foi uma decorrência imposta pelas contingências econômicas das pessoas. O comprador não dispunha de condições para atender, de pronto, a soma exigida pelo vendedor; permitiu-se, então, que ele saldasse o preço em prestações, coadunadas ao seu poder econômico. (RIZZARDO, online, 2003)
O Código Civil de 1916, com base no art. 1.088, permitia ao promitente o direito de arrependimento antes de celebrado o contrato definitivo, ou seja, possibilitava a desistência do negócio antes de passar a escritura definitiva do imóvel ao promissário, resolvendo-se o compromisso em apenas perdas e danos.
Essa situação gerava um problema difícil para os legisladores e se agravava nos tribunais, onde a demanda era cada vez mais comum entre as partes que celebravam o compromisso.
Com o advento do Decreto- Lei n.58 de 10 de dezembro de 1937, o compromisso tornou-se irretratável, conferindo direito real ao comprador, desde que levado ao registro imobiliário. (GONÇALVES, 2013)
Essa evolução da legislação estabeleceu ainda, uma série de medidas de proteção aos promitentes compradores de imóveis loteados, podemos citar entre outras obrigações atribuída ao vendedor, a de apresentar na circunscrição imobiliária a prova do domínio do imóvel, o plano de loteamento, a certidão negativa de impostos e de ônus reais. Entretanto, a principal novidade consiste em atribuir ao compromissário comprador o direito real oponível erga omnes, desde que fosse registrado no Registro de Imóveis. (TARTUCE, 2012)
Nesse mesmo sentido as manifestações de Maria Helena Diniz, ressaltando a importância do compromisso ser irretratável e de atribuir ao compromissário comprador direito real, desde que registrada:
A fim de proteger o bem estar coletivo e a segurança da ordem social, coibindo essa série de abusos, o Decreto Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, conferiu ao compromissário-comprador Direito Real sobre o lote compromissado, pondo termo às chamadas “arapucas” de vendas de imóveis loteados, em prestações, muitas vezes denominadas “loteamentos fantasmas”. Posteriormente esse decreto foi regulamentado pelo Decreto n. 3.079, de15 de setembro de 1938, cujo art. 22 estendeu às escrituras de Compromisso de Compra e Venda de imóveis não loteados os efeitos da referida Lei. Com a Lei n. 649, de 11 de março de 1949, foi efetivamente criado o Direito Real de promessa de venda, alterando o art. 22 do Decreto- Lei n. 58/37, ao dispor em seu art. 1º que “os Contratos, sem cláusula de arrependimento, de Compromisso de Compra e Venda e cessão de direito de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários Direito Real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória (com a modificação introduzida pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973) (DINIZ, 2003)
Todavia, o regime instituído pelo decreto-Lei n. 58/37 só se aplicava aos imóveis loteados, dessa forma surgiu posteriormente a Lei n. 649, de 11 de março de 1949, que alterou o art. 22 do aludido Decreto-Lei n. 58/37, estendendo as proteção aos imóveis não loteados.
Posteriormente surgiu a Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), e derrogou o Decreto-Lei n. 58/37 que atualmente se aplica apenas aos loteamentos rurais. Essa lei também inovou ao elencar em seu art. 25 que “São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”. (BRASIL, Lei n.6.766,19 1979)
Levando-se em conta o imóvel não loteado, o direito de arrepender-se é irretratável e irrevogável, sendo um ato lícito que cabe as partes acordarem, e com isso, afastar a constituição do direito real. Esse raciocínio é compartilhado por vários doutrinadores, destaca-se o ilustre Nelson Nery Júnior, Código Civil Comentado (NERY JÚNIOR, 2013):
A irrevogabilidade do Negócio é característica fundamental para que se constitua, em favor dos pretendentes à aquisição da coisa, o direito real. Ela se caracteriza pela não inserção, nos contratos de compromisso, de cessão e de promessa de cessão, da cláusula de arrependimento, denominada também de arras penitenciais. (NERY JÚNIOR, 2013)
Por fim, o Código Civil de 2002 dedicou o título IX para discorrer sobre o direito do promitente comprador, atribuindo-lhe, no art. 1.417, direito real à aquisição de imóvel mediante promessa de compra e venda, irrevogável, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, ou seja, é considerado direito real oponível a terceiro.
Em seguida, versaremos sobre o conceito do contrato de promessa de compra e venda de imóveis, natureza jurídica e principais características.
1.3. Conceito
A promessa de compra e venda têm diferentes denominações: compromisso de compra e venda, contrato preliminar de compra e venda, promessa bilateral de compra e venda. O atual código civil utiliza o termo promessa de compra e venda no art. 1.417, mas também pode ser adotado o termo compromisso de compra e venda, nos termos do art. 25 da Lei n. 6.766/79.
Para conceituar esse instituto, adotamos o conceito de Gonçalves, “consiste a promessa irretratável de compra e venda no contrato pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissário comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos convencionados, outorgando-lhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigação”. (GONÇALVES, 2013)
Nesse sentido, Orlando Gomes define “a promessa de venda - que melhor diria compromisso de venda para prevenir ambiguidades - o contrato típico pelo qual as partes se obrigam reciprocamente a tornar a compra e venda de um bem imóvel, mediante a reprodução do consentimento no título hábil”. (GOMES apud GONÇALVES, 2013)
Salienta ainda Maria Helena (DINIZ, 2003):
“O compromisso ou promessa irretratável de compra e venda vem a ser o Contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário-comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no Contrato, tem Direito Real sobre o imóvel, podendo reclamar outorgada escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor. Do que se infere que esse novo Contrato aproxima-se do porquanto pré-contrato ou Contrato Preliminar de venda porque seu resultado prático é adiar a transferência de Domínio do bem compromissado até que o bem esteja totalmente pago, diferenciando-se dele, dá lugar a adjudicação compulsória. (DINIZ, 2003, p. 302)
Quanto a natureza desse instituto, o direito brasileiro é divergente. A maioria dos doutrinadores, citamos a exemplo, Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, compartilham o entendimento que o contrato de promessa de compra e venda de imóveis trata-se de um direito real.
Por outra via, Silvio Rodrigues, Cristiano Farias e Nelson Roselvald, entendem se tratar de contrato preliminar. (TARTUCE, 2012)
Analisando os argumentos, observa-se que para os defendem se tratar de direito real o contrato de promessa de compra e venda, tem por argumento o direito do promissário comprador em reclamar a outorga da escritura definitiva ou a adjudicação compulsória, se o promitente assim recusar-se, pode dispor do direito mediante cessão, pode também, reivindicar o imóvel em poder de quem quer que o detenha e opor-se à ação de terceiros (oponibilidade erga omnes). (BRASIL, Lei n. 10.406, 2002)
Já o posicionamento que entende ser contrato preliminar, aduz que, porque tem finalidade de contrato definitivo, pois em certas situações sequer é possível encerrar a contratação.
Malgrado alguma controvérsia, o Código Civil de 20112, em seu art. 1.417, dispõe que mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular e levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Pelo dispositivo, fica claro que o direito real surge do registro da matricula do bem. (TARTUCE, 2012)
Ressalta-se que a adjudicação somente é possível nas obrigações de dar e, o contrato preliminar gera uma obrigação de fazer, qual seja, celebrar o contrato definitivo. (GONÇALVES, 2013)
Nessa linha de raciocínio, Antunes Varela comenta que “apesar da referência à expressão “instrumento preliminar” no CC 1.418, o compromisso de compra e venda não é contrato preliminar, não é contrato-promessa. É contrato definitivo, porque não se cria obrigação de “emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido”. (VARELA apud NERY JÚNIOR)
Então, podemos concluir que, o contrato de promessa irretratável tem natureza de contrato ou negócio definitivo, não podendo ser considerado pré-contrato. Isso porque, sendo irretratável, trata-se de acordo completo, não dependendo a outorga da escritura da vontade das partes, eis que a decisão judicial poderá substituí-la.
Finalizando essa seção, deve-se esclarecer que, se a promessa de compra e venda de imóvel for retratável, sua natureza será pré-contratual.
1.4. Características do contrato de promessa de compra e venda de imóveis
Os contratos de promessa de compra e venda de imóveis têm características especial e comum em relação aos contrato sem geral.
Quanto as característica em comum, fala-se que esse instituto é um contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso, comutativo, formal ou solene e nominado.
O contrato é bilateral porque se baseia na necessidade de haver ou comunhão de vontade das partes contratantes. Para Nelson Nery Júnior, os contratos sinalagmático “são contratos com obrigações recíprocas e correlativas. Sendo assim, nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis o promitente vendedor obriga-se a vender o imóvel ao compromissário comprador e repassar a outorga da escritura. Enquanto o promissário comprador obriga-se a pagar o preço. Essa característica é importante devido falar-se em exceptio inadimpleti contractus (art. 476 CC) e condição resolutiva tácita (art. 477 CC), bem como salientar a importância da teoria da imprevisão.. (THEODORO JR, 2013)
É oneroso em consequência das partes adquirirem proveito econômica. O promissário comprador visa receber o imóvel e o promitente vendedor a soma em dinheiro.
O contrato comutativo é uma subdivisão dos contratos onerosos feito pela doutrina. Considera-se comutativo o contrato em que as partes além de receber outra prestação equivalente à sua, pode imediatamente usufruir de tal equivalência. Portanto cada contratante se obriga a dar ou a fazer algo que é considerado proporcional entre a atribuição patrimonial auferida e o sacrifício.
Pode-se afirmar que o contrato de promessa de compra e venda de imóveis é formal ou solene, pois sua forma é prevista em lei, possibilitando este contrato ser firmado por escritura pública ou instrumento particular de acordo com a vontade das partes.
O Código Civil prevê dispõe em seu art. 462 que “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”, dessa forma, entende-se que o contrato preliminar possa ser realizado por instrumento particular. (BRASIL, Lei n. 10.406, 2002)
Essa característica é considerada bastante importante porque está diretamente ligada à eficácia real, que por sua vez, define os efeitos desse contrato, como será exposto adiante.
O contrato de promessa é nominado ou típico porque possui nomen iuris próprio e regramento específico prescrito pelo ordenamento, ou seja, são tipificados regulamentados pelo ordenamento jurídico através do Código Civil.
Continuando, quanto as características peculiares do contrato de promessa de compra e venda de imóveis, cabe destacar que é considerado um negócio atípico, possui eficácia real e pode ser considerado contrato principal.
Caracteriza-se por um negócio atípico porque tem natureza híbrida de contrato e de direito real, gera um direito real diferente dos outros porque o bem imóvel não fica vinculado, ele é alienado.
A eficácia real está ligada quanto à forma do contrato de promessa, que por sua vez, podem ser ou não levados à registro.
Dispõe o art. 1.418 do CC que “O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”. (BRASIL, Lei n. 10.406, 2002)
Dessa forma, deve separar os efeitos entre as partes que contrataram e os terceiros que não participaram. Fala-se, portanto em efeito erga omnes e efeito inter partes.
Para surtir efeito erga omnes, o contrato de promessa de compra e venda de imóveis deverá ser escrito e registrado em cartório, nos termos do art. 463, Parágrafo Único, do Código Civil.
Nesse sentido, Flávio Tartuce explica que “concluído o contrato preliminar com observância do disposto no art. 463, e desde que nele não haja cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”. (TARTUCE, 2012)
Em relação ao efeito inter partes, a promessa produz todos os efeito obrigacionais independentemente do registro junto ao Registro de Imóveis, ou seja, os efeitos obrigacionais independe de registro.
Quanto aos efeitos em relação ao direito à adjudicação, prevê a súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça: “O direito de adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório”. Portanto, em (SUM 239, STJ)
Finalizando, considera-se contrato principal “os contratos que têm existência autônoma, ou seja, existem independentemente e não se submetem à sorte de qualquer outro contrato”. (THEODORO JÚNIOR, 2013)
Esse entendimento foi adotado porque acredita-se que no compromisso de compra e venda de imóveis sob exame, resulta claríssimo que a intenção das partes não é precipuamente a conclusão de outro contrato, mas a compra e venda do imóvel de forma definitiva tem existência autônoma. (VENOSA, online, 2014)
1.5. Da inexecução do contrato de promessa de compra e venda de imóveis
1.5.1. Considerações Gerais
Todos já ouviram essa frase: “os contratos fazem lei entre as partes. Essa é a norma básica de todos os contratos. Todavia, a mitigação do dogma da intangibilidade do conteúdo contratual (pacta sunt servanda), visa equilibrar as relações contratuais, não interferindo na autonomia privada, mas buscando o bem estar social através dos princípios da função social do contrato e da boa-fé, entre outros já consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro, que são utilizados principalmente no desfazimento dos contratos e nas relações de consumo.
Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis não é diferente, a obrigação criada entre as partes é recíproca, estando o promitente vendedor obrigado a vender o imóvel ao compromissário comprador e repassar a outorga da escritura, ao final do pagamento, nos exatos termos e prazo estabelecidos. Enquanto o promissário comprador está obrigado a pagar o preço estabelecido na forma e condições acordadas.
Ocorre que, nesses contratos cuja modalidade é incorporação imobiliária há sempre a promessa ou compromisso futuro que não garante a propriedade. Muitas vezes, o imóvel que está em negociação ainda não existe nem física, nem formalmente, sendo comum o pagamento parcelado.
Nessas transações onde o bem imóvel está na planta ou em construção, o contrato pode ser ou um instrumento particular ou escritura pública de promessa de compra e venda de imóvel.
Com base nessa contratação inicial, os direitos e obrigações das partes estarão vinculados, assim como a venda propriamente dita. Por isso, esse contrato de promessa precisa ser bem analisado, especialmente quando se trata das cláusulas de resolução.
Para compreender os efeitos da inexecução do contrato de promessa de compra e venda de imóveis, questiona-se quais as formas de desfazimento desse contrato e os efeitos jurídicos incidentes. A resposta desse questionamento promove maior segurança na celebração dos negócios jurídicos, assiste na discussão das cláusulas, amplia o conhecimento dos direitos e deveres dos contratantes, e provoca o interesse de terceiros, exemplo do cônjuge que pode suportar os efeitos da inexecução do contrato.
1.5.2. Inexecução pelo promissário comprador
A inexecução da promessa de compra e venda registrada pode ocorrer de descumprimento da prestação do promissário comprador ou do promitente vendedor.
Primeiramente, estudaremos a inexecução em razão do não pagamento pelo promissário comprador do valor devido. O art. 475 CC trata sobre a cláusula resolutiva e afirma que a resolução expressa se dá de pleno direito e a tácita depende de interpelação judicial. Dessa forma, se o promissário comprador deixar de pagar o preço e se houver cláusula resolutiva expressa no contrato, este se resolve independente de qualquer notificação ou resolução. Se não tiver cláusula resolutiva expressa, a condição resolutiva será contida de forma tácita, isso ocorre diante de um contrato bilateral ou sinalagmático e produzirá efeitos apenas após a interpelação judicial. Essa cláusula resolutiva tácita é a alegação ou exceção de contrato não cumprido, submetida para o caso em que uma das partes não cumpra a sua obrigação, tornando o negócio extinto (arts. 474 e 476 CC). (BRASIL, Lei n. 10.406, 2002)
O Decreto-Lei 745/1969 determina quanto aos imóveis não loteados, em que a cláusula é expressa, deve ocorrer por meio de processamento judicial, ou de ofício especial do registro de títulos e documentos. Primeiramente, mediante interpelação, notifica-se o devedor de que lhe é concedido o prazo de 15 dias para a purgação da mora, não havendo resposta, o promitente vendedor ingressará com a ação competente de rescisão com fundamento na inadimplência (art. 475 do Código Civil de 2002 e art. 1º do Decreto- Lei 745/1969). Averiguar-se, nesse caso, a presença de efeito ex tunc, que retroagem ao momento do inadimplemento. Compartilhando desse entendimento, transcreve-se, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
O supremo Tribunal de Justiça, no REsp. 261.533-MG, da 4ª turma, j. Em 7.08.2001, DJ de 19.11.2001, tem firmado a obrigatoriedade da interpelação: ‘Verificada a mora ex re do promissário comprador, impõe-se ao promitente vendedor a sua prévia a interpelação para constituir em mora o devedor.
Súmula 76 do STJ: A falta de registro de compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.
Flávio Tartuce explica que: “Em suma, sendo tácita a cláusula resolutiva, a natureza da sentença é constitutiva e, portanto a resolução se dá com a sua prolação ( efeito ex nunc). Segundo Agostinho Alvim, a diferença entre cláusula resolutiva expressa e a tácita é que, na primeira, há uma impossibilidade de purgação da mora pelo devedor, no caso, o promissário comprador; e, na segunda, essa possibilidade existe até a contestação da lide”. (TARTUCE, 2012)
Em relação ao loteamento rural, de acordo com o art. 14 do Decreto-Lei 58/1937 “vencida e não paga a prestação, considera-se o contrato rescindido 30 dias depois de constituído em mora o devedor”. (BRASIL, Decreto-Lei 58, 1937)
Nesse sentido, refere-se a mora é ex persona nos termos do parágrafo § 1º, art. 14 desse decreto, “para este efeito será o promissário comprador intimado a requerimento do compromitente vendedor, pelo oficial do registo a satisfazer as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento, juros convencionados e custas da intimação”. (BRASIL, Decreto-Lei 58, 1937)
Ainda no art. 14 do Decreto, em seu § 2º “Julgada procedente a ação, a sentença uma vez transitada em julgado, adjudicará o imóvel ao compromissário comprador, valendo como título para a transcrição. Todavia, com a certidão de não haver sido feito o pagamento em cartório, os promitentes requererão ao oficial do registro o cancelamento da averbação (art. 14, § 3º). (BRASIL, Decreto-Lei 58/1937)
Muitos doutrinadores entendem esse processo de cancelamento fere o princípio ampla defesa, pois não dá oportunidade de defesa ao compromissário, uma vez que a mora do devedor exige sua culpa para que se configure. (AZEVEDO JÚNIOR, 1998)
Ressalta-se que no art. 12, § 1º do Decreto-Lei 58/1937, prevê a possibilidade de inexecução pelo promissário comprador, a restituição dos valores pagos. (BRASIL, Decreto-Lei 58,1937)
Já em relação a lei de parcelamento dos solos urbanos (Lei 6.766/1979), a mora é igualmente ex persona, vejamos o art. 32, “Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor. Decide também que, purgada a mora, convalescerá o contrato (Art. 12, § 2º). Por sua vez, o art. 32 da Lei, com a certidão de não haver sido feito o pagamento em cartório, o vendedor requererá ao Oficial do Registro o cancelamento da averbação, com ressalva para as críticas, uma vez que a mora do devedor exige sua culpa para que se configure.
Quanto as benfeitorias nos casos de rescisão por inadimplemento do promissário comprador quanto ao preço, classifica o art. 34 da Lei 6.766/1979, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário.
De acordo com o art. 35 da Lei 6.766/1979, correndo o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato e tendo havido o pagamento de mais de um terço do preço ajustado, o oficial do registro de imóveis mencionará este fato no ato do cancelamento e a quantia paga. Somente será efetuado novo registro relativo ao mesmo lote, se for comprovada a restituição do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado, ou mediante depósito em dinheiro à sua disposição junto ao Registro de Imóveis.
Finalizando o tema por parte do inadimplemento por parte do promissário comprador, o Superior Tribunal de justiça ratifica que se o loteamento for clandestino, infringir normas urbanísticas, for irregular por falta de registro (não foi feito ou não poderá sê-lo), o promitente vendedor não poderá constituir o promissário comprador inadimplente em mora, nem exigir resolução do contrato, aplicando-se a excepio non adimplenti contract prevista no art. 476 do CC. (STJ, REsp 35.649/SP, rel. Min. Nilson Naves, 3a. Turma, j.22.11.1994, DJ 19.12.1994, p 35.308)
1.5.3. Inexecução pelo promitente vendedor
O direito do promissário comprador à escritura de compra e venda ou ao instrumento particular (se o valor do imóvel for de trinta salários mínimos), para que a propriedade do imóvel lhe seja transferida, surge após quitado o preço. Contudo, pode ocorrer a recusa do promitente vendedor para outorgar a escritura definitiva. Situação em que caberá ao promissário prejudicado cobrar os prejuízos sofridos, desde que os prove. (TARTUCE, 2012)
Nesse caso, a cobrança das perdas e danos é em razão do inadimplemento do compromisso de compra e venda de imóveis. Um exemplo, se o compromissário perde um financiamento para construção do imóvel por ausência do registro do loteamento, ou perde uma venda do lote a terceiro, que desfaz o negócio por falto do registro, poderá o promissário cobrar indenização pelo negócio perdido.
Destaca Flávio Tartuce, a tutela genérica de cobrança das perdas e danos não resolve a questão, porque, perante o Cartório de Registro de Imóveis, o compromissário comprador não assume a titularidade do bem adquirido e integralmente pago.
Será mais contundente para o promissário se valer das tutelas específicas contidas no Código de Processo Civil para o cumprimento da obrigação de fazer. Dispõe o art. 461, CPC, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Poderá, inclusive, o promissário pedir ao juiz que determine por sentença a outorga da escritura, sob um prazo determinado sob pena de multa diária (astreintes) (art. 461, § 4º, CPC). (BRASIL, Lei 5.869/173)
No caso do promitente vendedor não cumprir sua obrigação, a sentença valerá como título hábil a transferir a propriedade e será registrado no cartório de registro de Imóveis. (TARTUCE, 2012)
Existe também a possibilidade prevista no art. 1.418 do CC, o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. A sentença defere a adjudicação compulsória do imóvel, logo será averbada em cartório de registro de imóveis e transferir-se-á o domínio, sendo adimplida a obrigação assumida pelo promitente de maneira forçada. (TARTUCE, 2012)
Quanto ao rito processual, o art. 466-B do CPC dispõe que o rito será o ordinário, salvo se a adjudicação for compulsória, em que o procedimento é sumário. O art. 16 do Decreto Lei 58/1937 dispõe que a respeito do rito especial.
Sobre a questão da necessidade ou não do registro do compromisso junto ao Registro Imobiliário, citamos a Súmula 239 do Superior tribunal de Justiça e a Súmula 413 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:
STJ Súmula nº 239, Adjudicação Compulsória - Registro do Compromisso de Compra e Venda.
O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
STF Súmula nº 413 O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.
Os requisitos legais para propositura da ação de adjudicação, não se exige o registro preliminar para o ajuizamento da ação de adjudicação compulsória, sendo esse registro indispensável para sua validade perante terceiros. Este o entendimento do STJ, conforme se depreende:
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. REGISTRO DA PROMESSA - PREQUESTIONAMENTO - PRECEDENTES DA CORTE - 1 - Está assentada a jurisprudência da Corte no sentido não ser exigido o registro da promessa para o ingresso da ação de adjudicação compulsória. 2 - Permanecendo o Acórdão recorrido no plano do exame do contrato, enquadrado na Lei n. 4.591/64, faltou o devido prequestionamento para a questão do litisconsórcio e da multa excessiva. (STJ, REsp n. 203581 – SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 8.3.2000).
Entre outros requisitos temos: a) ausência de faculdade de arrependimento; b) recusa do promitente vendedor em outorgar a escritura; c) quitação integral do débito por parte do compromissário comprador; e d) regularidade do contrato de promessa de compra e venda, inclusive no que tange à outorga do cônjuge do promitente vendedor. (BARROS, 2005)
No tocante à natureza da ação de adjudicação, entende-se que é pessoal, porque o objetivo da demanda é a execução in natura do contrato, a sentença por si só, não transfere a propriedade, é necessário o registro no cartório.
Em referência ao prazo para adjudicação ou execução específica, é imprescritível, ou seja, não decai e não se dá a prescrição do exercício da prestação, segundo a corrente mais aceita pelo STJ: “Não prescreve o direito de a promissária compradora obter a escritura definitiva do imóvel, direito que só se extingue frente ao de outrem amparado por usucapião. (REsp. Nº 369.206-MG, da 4ª Turma em 11.03.2003, DJU de 30.06.2003).
1.6. Da extinção do contrato de promessa de compra e venda
Normalmente a doutrina lista como motivos de extinção da promessa de compra e venda de imóveis: a) execução voluntária, b) distrato c) descumprimento das partes d) perda do objeto e e) evicção. (TARTUCE, 2012)
a) Execução Voluntária: é a forma normal de extinção de qualquer contrato. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis ela se dá através da execução voluntária do contrato pelas partes, ou seja, pela escritura definitiva ou pelo instrumento particular (o preço do imóvel for igual ou inferior a 30 vezes o valor do salário mínimo).
b) Distrato: é a dissolução convencional do contrato, ou seja, as partes podem prever a extinção do contrato.
c) Descumprimento das partes: pode ocorrer por descumprimento do promissário comprador ou promitente vendedor, como foi explicado no item 3.5.
d) Perda do objeto: ocorre nas hipóteses em que o imóvel compromissado é desapropriado.
e) Evicção: é a perda da propriedade, posse ou uso atribuindo-a a terceiro, pode ocorrer por sentença judicial como decisão administrativa. No contrato de promessa, surge de vício redibitório substancial que atinge a essência da coisa.
Contudo, observa-se que são diversos os motivos que podem levar ao desfazimento do contrato, frisa-se que, para a extinção do direito real, não são apenas as situações citadas acima, é necessário fazer o cancelamento junto ao Registro de Imóveis.
Vale destacar que, a extinção do contrato a que se refere, está propositadamente protegendo o comprador contra possíveis ações de má-fé por parte do vendedor, situações de irregularidades do bem imóvel, entre outros, todas previsíveis no direito brasileiro. No entanto, em nada impedindo que por alguma dessas razões aqui destacadas, as partes possa a qualquer momento se convir de que devam romper o contrato, até mesmo de forma consensual, desde que observado o direto de terceiros.
A proteção do consumidor foi introduzida como principio fundamental a partir da Constituição Federal de 1988, inciso XXXII do art. 5º, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Adiante, o inciso V do art. 170 também ratifica como princípio da ordem econômica a proteção do consumidor, e o art. 48 do Ato das Disposições Transitórias preceitua que, “o Congresso Nacional, elaborará, o Código de Defesa do Consumidor”.
Os contratos regidos pelo Código Civil que possuem caráter consumerista, sempre que oportuno e conveniente terão aplicação da Lei 8.078/190 (CDC). Essa conclusão, foi consolidada no direito brasileiro através da professora Cláudia Lima Marques tomando por base seus estudos na Alemanha, a qual importou para o Brasil a Teoria do Diálogo entre Fontes, tal como idealizada pelo jurista germano Erik Jayme. Essa teoria tem sido bastante aplicada em situações que se sujeitam, concomitantemente, a disposições contidas tanto no Código Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor. (MARQUES, 2006)
O contrato de promessa de compra e venda de imóvel, em que as partes estão inseridas nas definições do art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, tem o caráter consumerista, que por sua vez são normas de ordem pública e de interesse social e não pode ser derrogadas pela vontade das partes, vejamos:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
[...]
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. (BRASIL, Lei 8.078, 190)
Adiante, analisaremos os efeitos da inexecução do contrato de promessa de compra e venda de imóveis já exposto no item 3.5, que estão relacionados com as cláusulas abusivas prevista no CDC.
1.7.1. Cláusulas abusivas nos contrato de promessa compra e venda de imóvel
As cláusula abusivas encontram-se muito presentes nos contratos de consumo atuais, o que causa um considerável desequilíbrio entre as partes contratantes. Por isso se torna essencial identificar o que o CDC considera como cláusula abusiva e quais as consequências da mesma.
Cláusula abusiva é aquela desfavorável à parte mais vulnerável na relação contratual. No contrato de promessa de compra e venda de imóveis considera desfavorável o promissário comprador, e na relação de consumo é o consumidor.
Todavia, vale destacar que, quando se tata de cláusula abusiva, independe se o contrato de promessa é de adesão ou de comum acordo, basta a relação jurídica de consumo para que o negócio receba proteção contra as cláusulas abusivas.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.[...] (BRASIL, Lei 8.078, 190)
Em vista dessa observância, podemos analisar quais as cláusulas abusivas mais comum aplicadas no contrato de promessa de compra e venda.
São consideradas cláusulas abusivas:
I. A cláusula que impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do promitente vendedor por vícios de qualquer natureza no imóvel ou implique renúncia ou disposição de direitos (indenização por perdas e danos, propriedade, escritura definitiva);
O intuito legis é nítido e repousa no impedimento de que o consumidor renuncie previamente aos direitos decorrentes do contrato. Proíbe-se, a rigor a cláusula de irresponsabilidade, ou seja aquela que imuniza o fornecedor quanto ao eventual descumprimento das suas obrigações. (OLIVEIRA, 2009)
II. Subtraia ao promissário comprador a opção de reembolso da quantia já paga e a renuncia de direito de indenização por benfeitorias necessárias;
A cláusula contratual que prevê a perda total da quantia paga pelo devedor inadimplente inserida no contrato de promessa interpreta-se como sendo uma cláusula penal moratória, com a finalidade de garantir alternativamente o cumprimento da obrigação principal. Na hipótese de ser convencionado valor excessivo da penalidade, o juiz pode considera-la anulável e proceder à redução, limitando a perda parcial da quantia paga pelo devedor.
Quanto as benfeitorias necessárias ou úteis nos casos de rescisão por inadimplemento do promissário comprador quanto ao preço, efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário.
Já em relação as arras confirmatórias e a comissão da corretagem, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator do Recurso Especial 257.582/PR, STJ, entendeu que compromissário comprador deve receber a restituição do que pagou na execução do contrato com fundamento no art. 51. II, CDC.
Nesse mesmo entendimento, foi decidido em grau de apelação pela Juiza Jurema Brasil Martins:
Tendo as partes livremente rescindido o contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, reconhecendo o promitente vendedor a existência de créditos do promissário comprador, correspondente a parte dos valores pagos, não pode aquela restringir sua utilização para compra de outro imóvel de que é proprietário, por estar subtraindo ao consumidor a opção de reembolso de parte de quantidade já quitada, contraindo o disposto no art. 51, II do CDC. (TAMG, Ap. Civel 203973-4/00, rel. Juíza Jurema Brasil Martins, j.14.11.95).
III. A cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
Toda cláusula que infringir o princípio da boa-fé é considerada, por lei, como abusiva. O juiz tem poder para empreender do modo concreto o equilíbrio e a equidade das relações contratuais, o que é muito comum nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel que se utilizam do dinheiro do Sistema Financeiro habitacional (SFH) para emprestá-lo ao consumidor, e, mesmo assim, proíbe a venda, promessa de venda, cessão e promessa de cessão do débito ou dos direitos sobre o imóvel para terceiros sem a anuência do agente SFH, atando o consumidor. (NETO apud OLIVEIRA, 2009)
IV. Cláusula que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral ou autorizem modificar unilateralmente o conteúdo do contrato, após sua celebração;
Esta cláusula não trata apenas de variação unilateral direta do preço, mas de qualquer fator, como de conteúdo, que estando ao arbítrio de uma única parte, tenha o poder de alterar indiretamente. (OLIVEIRA, 2009)
Sendo uma das causas mais comum a extinção do contrato de promessa de compra e venda de imóveis o descumprimento do compromissário comprador em relação a mora das prestações ajustadas tornam-se insuportáveis, não conseguindo cumprir com o ajustado, e fatalmente poderá interromper o compromisso.
V. Cláusula que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual seja conferido ao consumidor;
A rescisão unilateral mesmo quando prevista de forma expressa no contrato de promessa de compra e venda de imóvel deve ser apreciada pelo juiz.
VI. Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.
A previsão de pagamento, pelo consumidor, de honorários advocatício em caso de cobrança extrajudicial, sem igual direito seja conferido contra o fornecedor é nula.
Finalizando, as cláusulas que infrinjam ou violem normas ambientais e as cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, por exemplo que não observam o principio da boa-fé, lealdade, transparência entre outras que podem ser encontradas nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis.
Conclui-se que, quando se decide se uma cláusula contratual deve ser considerada abusiva, o seu conteúdo certamente será de grande importância. Quanto mais ela se afasta do direito dispositivo em detrimento do consumidor, mais sujeita está a ser considerada abusiva. Entretanto, como a decisão sempre é tomada no caso concreto, outras considerações podem também ser relevantes. (THOMAS WILHELMSSON, 1990)
CONCLUSÃO
O aumento desenfreado do mercado habitacional na capital Teresina é resultado do desenvolvimento da cidade, em consequência há uma supervalorização dos imóveis. Essa movimentação dos negócios na cidade, inclusive no mercado imobiliário, tem provocado o crescente número de imobiliárias, construtoras e de serviços de corretagem. Todavia, o número das demandas judicias cresceram juntas, principalmente nos casos relacionadas a contratos de promessa de compra e venda de imóveis.
Essas discursões levadas ao judiciário fez surgir o interesse de fazer uma pesquisa mais detalhada dos contratos de promessa de compra e venda. Visando soluções para os litígios ligados ao descumprimento do contrato e analisar as cláusulas abusivas mais comum discutidas na sua extinção.
Dessa forma, podemos concluir que, o compromisso de compra e venda tem duas correntes quanto a sua natureza, há doutrinadores que defendem que é um contrato preliminar e há aqueles que afirmam que se trata de um direito real. Os requisitos de validade podem ser divididos em subjetivos, objetivos e formais. No que tange às formas de extinção e seus efeitos, o contrato de promessa de compra e venda de imóveis pode ser extinto através do cumprimento natural ou sem cumprimento.
Em relação aos efeitos da inexecução desse instituto, destacamos os efeitos provocados pelo descumprimento do compromissário comprador e pelo promitente vendedor. Esse estudo sobre os efeitos da inexecução do contrato, amplia o conhecimento dos contratantes, em consequência eles se sentem mais seguros na hora de celebrar os contratos.
Quanto as cláusulas abusivas mais encontradas no contrato de promessa, relacionamos as seguintes: que impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do promitente vendedor por vícios de qualquer natureza no imóvel ou implique renúncia ou disposição de direitos; que subtraia ao promissário comprador a opção de reembolso da quantia já paga e a renuncia de direito de indenização por benfeitorias necessárias; que estabeleça obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral ou autorizem modificar unilateralmente o conteúdo do contrato, após sua celebração; que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual seja conferido ao consumidor e por fim, que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.
Portanto, podemos afirmar que o contrato não nasce pronto, sendo necessário para sua formação o período pré-contratual, onde os contratantes formulam seus interesses. Na sequência passa existir a proposta e depois o aceite, que pode ser considerado a conclusão desse contrato.
REFERÊNCIAS
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JURISPRUDÊNCIAS
1. STJ, REsp. 261.533-MG, da 4ª turma, j. Em 7.08.2001, DJ de 19.11.2001.
2. STJ, REsp 35.649/SP, rel. Min. Nilson Naves, 3a. Turma, j.22.11.1994, DJ 19.12.1994.
3.. STJ, REsp. Nº 369.206-MG, da 4ª Turma em 11.03.2003, DJU de 30.06.2003).
4. TJT/MG, Ap. Civel 203973-4/00, rel. Juíza Jurema Brasil Martins, j.14.11.95.
Lidiane Abreu
Especialista em Direito Civil e Regime Próprio de Previdência dos Servidores
Advogada - 2012 e Consultora na Empresa Agenda Assessoria - 2016
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