Garantias no contrato de locação – modalidades e abusos perpetuados por locadores e administradoras de imóveis
Impossibilidade de duas ou mais garantias no mesmo contrato de locação. Cuidado com contrato modelo. procure sempre um advogado especialista de sua confiança.
A lei 8.245/91 em seu art. 37 é clara ao especificar os tipos de garantia que podem ser dadas pelo locatário ou por terceiro ao locador ao firmarem estes últimos um contrato de locação, a saber, a caução, a fiança e seguro fiança. No parágrafo único do citado artigo consta também, claramente, a vedação, sob pena de nulidade de mais de uma garantia num mesmo contrato de locação.
Antes de adentrarmos com mais acuidade nos termos da lei, cumpre-nos fazer uma breve recapitulação dos conceitos dos tipos de garantia que podem ser exigidas e concedidas pelo locatário ou por terceiros. Vejamos:
Espécie de garantia: Caução
A caução, primeira modalidade prevista em lei, pode ser dada pelo locatário por bens próprios, móveis ou imóveis, sendo que quando se referir a bens móveis, deverá ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos e, quando se referir a bens imóveis deverá ser averbada à margem da matrícula do respectivo imóvel, objeto da locação, no Cartório de Registro de Imóveis a que pertence.
Caução em dinheiro
Além disso, e mais comumente, exige-se a caução em dinheiro, no valor correspondente a no máximo 3 meses o valor do aluguel pactuado. Neste caso, cumprida integralmente a obrigação do locatário, poderá este último levantar, ao final do contrato, referido valor, importante frisar, devidamente atualizado. Tal modalidade hoje é pouco utilizada, uma vez que o valor dado em garantia quase nunca suporta todas as obrigações devidas pelo locatário, em razão da demora na efetiva obtenção de sua desocupação do imóvel.
Uma opção, num contrato em que a garantia prestada fosse a caução em dinheiro, de que a cada ano e caso a atualização do valor depositado não fosse suficiente, complementasse o locatário a diferença entre o valor do aluguel corrigido e o valor depositado como garantia atualizado, garantindo assim uma menor desproporção entre ambos e evitando um futuro prejuízo ao locador.
Fiança
Já a fiança, segunda modalidade prevista na lei, é garantia pessoal concedida por terceiro em favor do credor/locador, podendo ser concedida no próprio contrato ou em documento apartado, já que o afiançado/locatário não participa desta relação.
Tal garantia é prestada com base na confiança que tem o fiador em seu afiançado e pautada na solvabilidade daquele. Não há que se falar, portanto, que o fiador dá em garantia este ou aquele bem móvel ou imóvel de sua propriedade, como muitos pensam e trata-se de grave erro.
O patrimônio do fiador/garantidor poderá ser apenas levantado, pesquisado, a fim de saber se o mesmo tem condições financeiras de arcar com eventual obrigação inadimplida pelo locatário/afiançado, mas nunca, em momento algum, ficam seus bens adstritos, vinculados ao cumprimento da obrigação como muitas vezes pensam e pretendem os locadores/administradores de imóveis.
Assim, é certo que seria muito mais trabalhoso, mas o mais correto, caso fosse adotada a garantia fidejussória num contrato de locação, que fosse neste incluída uma cláusula em que o fiador devesse, a cada ano do contrato, renovar a sua ficha cadastral, comprovando sua solvabilidade
Seguro-fiança
Já o seguro de fiança locatícia é uma modalidade de garantia convencional que deverá ser contratado junto a uma companhia seguradora, o qual abrange os encargos contratuais podendo ser limitado a um valor pré-determinado.
Temos em terceiro e último lugar, o seguro fiança, modalidade esta mais segura e moderna e que a meu ver deveria ser adotada na maioria das situações. Infelizmente pelo seu custo, considerado alto por alguns e por exigir do locatário uma ficha cadastral sem máculas, acaba por impedir e afastar a sua efetiva utilização.
Exigência de mais de uma garantia. Vedação legal.
Ocorre que apesar de expressamente vedada por lei, a exigência e inserção num mesmo contrato de locação de mais de uma modalidade de garantia é corrente, falha esta cometida em sua maioria por locadores desavisados e pelas administradoras de imóveis que costumam intermediar as locações.
Cuidado com contrato padrão ou chamado contrato modelo!
Note-se que nos contratos "modelo" ou "padrão" mais utilizados, verifica-se quase que em sua totalidade a menção a garantia fidejussória e, por outro lado, contêm cláusula indicando e vinculando um bem imóvel do fiador, visando com este último também garantir a relação locatícia.
Tal prática é nula e abusiva, sendo utilizada, principalmente, por desconhecimento e ignorância das partes, bem como pelos próprios usos e costumes do lugar.
Infelizmente é muito comum vermos que quando o locador solicita a garantia fidejussória, junto com ela muitas vezes exige este último do fiador cópias de no mínimo 2 matrículas de imóveis que sejam de sua propriedade e indevidamente vinculam um desses imóveis no contrato a ser firmado, muitas vezes chegando a averbar referido instrumento perante o Cartório de Registro de Imóveis. Ora, neste caso temos a garantia pessoal (fidejussória) e a real (caução em bem imóvel) e tal previsão não pode, nem deve prevalecer.
Tal prática constitui inclusive contravenção penal, punível com prisão simples de 05 dias a 06 meses ou multa de 3 a 12 meses do valor do último aluguel, conforme preceitua o inciso II do art. 43 da lei 8.245/91.
Consequências da prestação de duas garantias.
Além disso, a duplicidade de garantias torna inválida a garantia prestada em excesso, não sendo, portanto qualquer vantagem ao locador ou às administradoras de condomínio exigirem ambas. Neste ponto, O Prof. Dr. Gildo dos Santos1 sustenta que, apesar de não haver dispositivo legal neste sentido, deveriam ser nulas todas as garantias prestadas, caso haja mais de uma, como forma de punição ao locador.
Sendo certa a abusividade da existência de duas modalidades de garantia, temos como primeira consequência prática a nulidade de uma delas e posteriormente a aplicação de uma sanção penal de prisão simples de cinco dias a seis meses, a qual pode ser convertida em sanção econômica ao Locador.
É de bom alvitre salientar que a infração legal cometida pela dupla garantia não acarreta em nulidade do contrato de locação, mas apenas da garantia locatícia em excesso.
“A exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão somente daquela que houver excedido a disposição legal. [...] STJ. Resp. 868.220/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma, j. 27/09/2007, DJ 22/10/2007”.
E qual das modalidades de garantia deve prevalecer em detrimento da outra?
O impasse pode ser resolvido conforme o entendimento pacífico dos tribunais brasileiros no sentido de se excluir a mais gravosa ao locatário, tendo como fundamento legal a analogia do artigo 620 do Código de Processo Civil.
Outra maneira de verificar qual das modalidades de garantia deve prevalecer leva em consideração o quesito temporal. Ou seja, a garantia contratual que primeiro surtiu efeito no mundo jurídico é a garantia que deve prevalecer.
Nesta última jurisprudência mencionada o emérito desembargador Luiz Antônio Barry proferiu seu voto da seguinte forma:
“Da garantia prestada. Não obstante a revelia verificada, o douto juízo a quo entendeu de adentrar ao mérito propriamente dito, examinando a dupla garantia verificada no contrato de locação. E, de se ver, a Lei do Inquilinato veda, no seu art. 37, § único, o oferecimento de garantia em duplicidade no mesmo contrato de locação. A questão de fundo consubstancia-se em estabelecer qual das garantias prestadas em duplicidade deve prevalecer: a caução ou a fiança. Doutrina e jurisprudência assentaram-se no sentido de que em tais casos deve prevalecer a garantia principal, nesse sentido fala-se em garantia prestada em primeiro lugar, devendo ser desconsiderada a garantia prestada em excesso.”
Os parâmetros para se averiguar qual a garantia que permanece válida são três: o contrato de locação é de adesão ou convergência de vontades; qual a garantia mais gravosa ao locatário; e, por fim, qual modalidade de garantia surtiu efeitos no mundo jurídico em primeiro lugar.
Sanção aplicada ao locador que exigiu mais de uma garantia. Quem pode argui-la?
Uma vez identificada qual garantia permanece e qual é nula passa-se à aplicação da sanção em decorrência da infração legal. Tal sanção econômica será, conforme os critérios do magistrado, de três a 12 vezes o valor do aluguel revertida em favor do locatário.
Essa sanção econômica decorre de norma de ordem pública, podendo ser arguida pelo próprio locatário ou pelos fiadores que porventura figurem no contrato de locação.
Como exposto anteriormente, só se justifica o pleito dos fiadores para que haja a compensação de valores com os débitos do locatário a fim de se ver diminuída sua dívida, posto que o titular do crédito desta multa é, indiscutivelmente, o locatário.
Cláusula de conservação de imóvel.
Por essa forma de se identificar qual a garantia válida teremos que a cláusula de conservação de imóvel, sendo dinheiro líquido do locatário em poder do locador acaba por ser uma garantia que suporta os danos da inadimplência mesmo antes dela ocorrer.
Desta feita, a partir do primeiro minuto de atraso do locatício, os valores caucionados em poder do locador já estão suportando os efeitos da mora, sendo portanto, a modalidade de garantia que deve persistir no contrato de locação.
Ante todo o exposto pode-se concluir que a existência de cláusula de conservação do imóvel constitui uma garantia locatícia que se assemelha à caução, feita de forma parcelada. Sendo uma garantia locatícia, impede que seja utilizada uma segunda modalidade de garantia. Dessa forma, impede-se que seja incluído neste contrato fiadores ou seguro fiança.
Havendo no mesmo contrato duas modalidades de garantia, uma delas deve ser considerada nula de pleno direito. Analisando o caso concreto é que se poderá chegar a uma conclusão de qual garantia locatícia deve ser anulada
Fonte
Luciana, Fontolan/Migalhas
Flávio Henrique, Eickhoff e Taisa, Wendrechovski/Conjur
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Ana Paula Domingues Garcia
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