Pela segunda vez é estupro, certo?

Errado. A resposta é negativa se perguntarem porque agora Diego Ferreira Novais – o auxiliar de serviços gerais que foi preso em São Paulo por ejacular no pescoço de uma passageira no ônibus em que estava, tendo sido indiciado por estupro e, posteriormente, liberado por não haver características do crime – agora ficará preso pelo crime de Estupro porque reincidiu na conduta.

A verdade é que ele não incidiu na mesma conduta. O cidadão em questão foi pego, novamente, se masturbando e tentando procurando esfregar o pênis no ombro da mulher. Esta, ao perceber o ato selvagem e nojento do qual estava sendo vítima, procurou sair dali, ao passo em que foi impedida pelo agressor, que a segurou com a perna.

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Isto posto, notem, há a diferença para a primeira conduta. No primeiro ato, ele ejaculou, mas não a forçou a ficar onde estava, aquela vítima fora surpreendida, mas não coagida. Neste segundo, houve a coação física da vítima, que foi impedida de se retirar dali.

Relembrando agora o que escrevi sobre o que é necessário para que se configure o Estupro: I – Constrangimento; II – Violência ou Grave ameaça; III – Conjunção carnal ou ato libidinoso.

Isto posto, compreendamos que o ato libidinoso aconteceu. Sem dúvidas esfregar o pênis em alguém, independentemente de o local ser público ou não, é um ato libidinoso.

Também entendo que houve violência, desta vez, mais que psicológica, a física. Ora, a vítima foi forçada a ficar ali, uma vez que o agressor a prendeu com a perna para praticar o ato vil.

O diferencial nesta conduta está no constrangimento. É interessante entender do que se trata, nunca sendo esgotável falar da tecnicidade jurídica exigida para que possamos identificar este instituto aos olhos do Direito Penal. Reafirmo aqui o que escrevi outrora (leiam a íntegra aqui), no primeiro caso noticiado:

"[...] segundo a destreza jurídica, constrangimento é o ato de coagir, física, moral ou psicologicamente alguém a fazer ou deixar de fazer algo que não gostaria – o que se diferencia do vulgo conhecimento, que aponta constrangimento como vergonha.

Deste modo, analisando a conduta do homem que ejaculou sobre a passageira, não houve qualquer coação à vítima no que diz respeito ao seu ato, afastando o elemento Constrangimento da sua conduta. Na precisa linha de raciocínio do magistrado julgador, ela foi surpreendida pela ejaculação, mas não foi coagida a praticar conduta alguma contra a sua vontade."

No segundo caso, todavia, existindo a coação, o ato libidinoso, bem como a violência, nada mais justo e sensato que indiciar o agente agressor por Estupro, nos moldes do CP, 213:

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Ressalte-se que, apesar de bem parecidas, as condutas foram diferentes, sendo a última, juridicamente, mais gravosa que a anterior. A minúcia exigida para a operação do Direito é absurdamente tênue e nós, operadores desta tão brilhante ciência, devemos nos ater cada vez mais a elas, a fim de que não sejamos direcionados a erros grotescos e primários.

Percebam que desta vez ele incorreu em estupro por haver agido com violência, não por ter sido o segundo ou enésimo caso em que agiu igual. A reiteração de condutas poderá se desdobrar em alguns outros institutos do Direito Penal (crime continuado, concurso de crimes, etc.), mas não numa “promoção” do tipo penal incriminador, isso também feriria princípios basilares do Direito.

O juiz acertou em soltar Diego no primeiro caso, não porque quis, não por ser misógino, machista ou qualquer outra pecha que lhe deram, mas porque nossa legislação exigia assim. Um juiz é o aplicador da Lei, não o criador delas (e, ao pessoal que gosta de “argumentar” que se fosse com uma parente dele, ele decidiria diferente: não haveria a possibilidade de ele decidir nada, assim. Sendo parente ou amigo da vítima, o juiz seria declarado suspeito e não poderia atuar no caso).

Nafille Britto

1993. Graduando em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia.

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