Direito Penal na Prática - Estudo de casos e questões/Criminal Law in Practice - Case Studies and Issues

Questões de segunda fase do exame de ordem

No dia 11/01/2016, Arnaldo, nascido em 01/02/1943, primário e de bons antecedentes, enquanto estava em um bar, desferiu pauladas na perna e socos na face de Severino, nascido em 30/03/1980, por acreditar que este demonstrara interesse amoroso em sua neta de apenas de 16 anos. As agressões praticadas por Arnaldo geraram deformidade permanente em Severino, que, revoltado com o ocorrido, foi morar em outro Estado.

Denunciado pela prática do crime do art. 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal, Arnaldo confessou em juízo, durante o interrogatório, as agressões; contudo, não foram acostados aos autos boletim de atendimento médico e exame de corpo delito da vítima, que também não foi localizada para ser ouvida. As testemunhas confirmaram ter visto Arnaldo desferir um soco em Severino, mas não virão se da agressão resultou lesão.

Em sentença, diante da confissão, Arnaldo foi condenado a pena de 03 anos de reclusão, deixando o magistrado de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em virtude da violência.

Considerando a situação narrada, na condição de advogado (a) de Arnaldo, responda aos itens a seguir.

A) Em sede de recurso de apelação, qual argumento poderá ser apresentado em busca da absolvição de Arnaldo?

B) Ainda em sede de apelação, existe algum benefício legal a ser requerido pela defesa de Arnaldo para evitar a execução da pena, caso seja mantidas a condenação e sanção penal imposta?

Analisando a configuração do tipo penal - art. 129, § 2º, IV

Pelo contexto do caso, não há ressaibos de dúvida que a conduta do agente amoldar-se-ia ao tipo penal do art. 129, § 2º, IV, do Código Penal. Contudo, importante lembrar que o delito ali inscrito é, quanto à natureza do momento consumatória, "material", de dano. Logo, a sua consumação está condicionada à provocação do resultado naturalístico.

O crime lesão corporal consiste justamente em ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. A estrutura do tipo quanto à ação nuclear é consubstanciada em uma única forma verbal: ofender. Assim, ofender consiste em prejudicar ou fazer mal alguém utilizando-se de qualquer meio para execução do crime, já que, trata-se de crime de forma livre. Ademais, o elemento subjetivo em geral é o dolo, prescindido de elemento subjetivo específico.

Especificamente ao inciso IV, § 2º do art. 129 (deformidade permanente), deformar é alterar de maneira duradora a forma original da compleição de parte do corpo da vítima, que por si só não se repara ao longo do tempo. Aqui, particularmente seguimos a orientação de que a deformidade não precisa ser visível bem como não haver necessidade de ser ela irreparável, pois permanente não se confunde com perpetuidade. Isso porque nem o próprio Código Penal o faz, bastando a alteração nociva e duradoura de uma parte do corpo da vítima.

A despeito do nosso posicionamento, no entanto, o entendimento doutrinário majoritário é outro. Ou seja, assenta a incidência da qualificado na exigência de ser lesão visível e irreparável, pois ela estaria ligada a aspectos estéticos.

Com efeito, no caso da situação narrada, a deformidade que Arnaldo teria causado a Severino, além de permanente (dano irreparável a alguma parte do corpo), deveria estar evidente, visível, capaz de lhe causar algum constrangimento ou expor a alguma situação vexatória.

A deformidade permanente e cirurgia plástica reparadora

Aqui é preciso cautela. A dica é se posicionar conforme a carreira almejada. No caso em tela, como se trata de uma questão de exame de ordem, obviamente deverá postular em benefício do seu cliente.

Seguindo o entendimento do STJ, a incidência da qualificadora (CP art. 129, § 2º, IV) não é afastada por posterior cirurgia estética reparadora que elimine ou minimize a deformidade na vítima. Isso porque, o fato criminoso é valorado no momento de sua consumação, não o afetando providências posteriores, notadamente quando não usuais (pelo risco ou pelo custo, como cirurgia plástica ou de tratamentos prolongados, dolorosos ou geradores de risco de vida) e promovidas a critério exclusivo da vítima (STJ. 6ª Turma. HC 306.677/RJ - Info 562).

De outro lado, colhemos na maioria das doutrinas a orientação no sentido de que, caso a deformidade causada à vítima for corrigida por cirurgia plástica, a qualificadora desaparece.

Prova da materialidade

Por ser tratar de crime não transeunte (que são aqueles que deixam vestígios), é imprescindível a realização do exame de corpo de delito.

Assim, não obstante Arnaldo tenha confessado as agressões perpetradas contra Severino, tal não tem o condão de suprimir a necessidade de realização, direta ou indireta, do exame de corpo de delito, conforme dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal. Se possível, ainda, o laudo pericial deve vir acompanhado com fotografias demarcando a região atingida pelas agressões.

Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Esta análise não comporta maiores dificuldades, pois o Código Penal, em seu art. 44, inciso I, é expresso ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o crime for perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa.

Sursis Etário. Da suspensão condicional da pena

O termo francês "sursis" (que tem origem na Bélgica e, por isso, o sistema adotado pelo Código Penal brasileiro é o franco-belga, conforme os arts. 77 a 82) quer dizer adiamento. Dessa forma, a suspensão condicional da execução da pena nada mais do que uma forma de modificação no cumprimento da pena, não perdendo seu caráter de condenação. Sua finalidade é justamente evitar a execução da pena de curta duração.

Não se pode deixar de mencionar que instituto, de nítida índole político-criminal, uma vez preenchido todos os requisitos (objetivos e subjetivos), é um direito público subjetivo do condenado. O período de suspensão da pena é chamado de regime ou período de prova.

Por fim, o sursis etário, que consiste na possibilidade de suspensão da execução da pena não superior a quatro anos, é uma das quatro espécies previstas no Código Penal.

Responde aos itens

A par de tudo quanto exposto, passaremos a responder os questionamentos constantes dos itens A e B, contudo, sem transcrever a indagação já formulada a fim de evitar repetições desnecessárias.

A) tendo em vista que o crime de lesão corporal é material e não transeunte, pois deixa vestígios, o que torna indispensável a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, Arnaldo deve ser absolvido em razão da ausência de prova da materialidade delitiva, pois, consoante se depreende do contexto da questão, não foi acostado aos autos boletim de atendimento médico ou exame de corpo de delito. E, embora Arnaldo tenha confessado as agressões, isso não elimina a necessidade de realização do exame.

Ademais disso, os depoimentos das testemunhas, de igual maneira, não são hábeis a assegurar a existência de lesão corporal de modo a ocasionar deformidade permanente na vítima, embora tenham corroborado o fato de Arnaldo ter desferido um soco na vítima. Além disso, sequer foi ouvida a vítima, em juízo, no intuito de confirmar as agressões sofridas.

Destarte, depreende-se, pois, que a denúncia recebida pelo magistrado deixou de observar a justa causa, já que não está lastreada em um corpo probatório mínimo a dar-lhe sustentação.

B) Sim. Trata-se da suspensão condicional da execução da pena, previsto no art. 77., § 2.º, do Código Penal. Isso porque, mantida a condenação e a pena aplicada, de fato, por se tratar de crime cometido mediante violência, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por expressa vedação legal, já que não atende aos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.

Todavia, não há óbice à concessão do sursis etário, vez que Arnaldo, maior de 70 anos de idade, preenche os requisitos do art. 77 e seu § 2.º, pois, não é reincidente bem como não é cabível a substituição da pena, e, como foi condenado à pena de reclusão de 03 anos (e mantida esta), também satisfaz o requisito objetivo do § 2.º do já referido artigo, que exige pena privativa de liberdade em até 4 anos, e não apenas 2 anos (que é o caso do sursis simples).

(Obs.: esta questão é a de nº 1, extraída da segunda fase prático-profissional em Direito Penal do XXIV Exame de Ordem).

Elder Fogaça

Especialista em Direito Penal e Processo Penal e Constitucional

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